2020年12月19日，国家发展改革委（“发改委”）与商务部联合发布《外商投资安全审查办法》（“《安全审查办法》”），旨在积极促进外商投资的同时，有效预防和化解国家安全风险。该审查办法在《中华人民共和国外商投资法》的基础上，从国家安全的角度要求外商在投资特定领域时需要通过相关审查方可进行投资。《安全审查办法》将于2021年1月18日生效，对投资特定领域的外商投资项目产生重大且实质的影响。
详细内容《安全审查办法》共23条，规定了适用审查的外商投资类型、审查范围、审查机构、审查申报机制、审查程序、审查决定及违规处理等。本文对《安全审查办法》的主要内容进行梳理并简要分析如下：1.安全审查监管的外商投资类型根据《安全审查办法》第二条，外资安全审查适用于外国投资者直接或者间接在中华人民共和国境内的投资活动，具体包括：（1）外国投资者单独或者与其他投资者共同在境内投资新建项目或者设立企业；（2）外国投资者通过并购方式取得境内企业的股权或者资产；以及（3）外国投资者通过其他方式在境内投资。
从上面表述可以看出，《安全审查办法》明确规定安全审查范围将涵盖外资并购和绿地投资，除此之外还规定了一项兜底条款。这使得一些结构性安排（例如VIE结构或者协议控制结构）也非常有可能被纳入到《安全审查办法》的适用范围中。VIE结构或协议控制结构是否属于外商投资，在实践中一直是一个被广泛讨论的问题。商务部早在2011年发布《实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》，曾明确规定：“对于外国投资者并购境内企业，应从交易的实质内容和实际影响来判断并购交易是否属于并购安全审查的范围；外国投资者不得以任何方式实质规避并购安全审查，包括但不限于代持、信托、多层次再投资、租赁、贷款、协议控制、境外交易等方式”。这表明监管部门试图穿透表层关系，根据实际控制原则判断相关并购交易是否属于安全审查的范畴。
但后续的法规如《外商投资法》及其实施条例并未对此进行进一步的明确，此次颁布的《安全审查办法》对外资的监管是否适用于VIE结构或协议控制结构依然未予澄清。但是，从司法实践来看，国家市场监督管理总局近期针对三起涉及协议控制结构的交易进行依法调查，发现交易主体未依照《反不正当竞争法》及其他相关规定进行经营者集中申报而对当事人予以处罚。
由此我们可以合理猜测，外国投资者通过VIE结构或者其他间接结构开展的境内再投资，很可能会落入安全审查的范围。另外，需要注意的是，外国投资者通过证券交易所等场所购买境内企业股票，如果影响或可能影响国家安全的，也在《安全审查办法》的监管范围内。中国证监会将按照《安全审查办法》的规定另行制定具体办法。2.安全审查监管的行业领域需要说明的是，并非所有的外商投资均需要通过外资安全审查。
《安全审查办法》第四条规定，安全审查适用于以下领域内的外商投资：（一）投资军工、军工配套等关系国防安全的领域，以及在军事设施和军工设施周边地域投资；（二）投资关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重大装备制造、重要基础设施、重要运输服务、重要文化产品与服务、重要信息技术和互联网产品与服务、重要金融服务、关键技术以及其他重要领域，并取得所投资企业的实际控制权。就上述第（一）项规定的情形，《安全审查办法》并未规定外国投资的最低门槛要求，也就是说，对军工、国防、军事设施等领域的外国投资即使是极低的股份或权益，也会触发安全审查。
对于如何定义“军工配套”、“军事设施”和“周边地域”等概念的内涵和外延，《安全审查办法》并未进行明确解释，此处法规留白或许将通过后续颁布的细则做出进一步解释，或者由主管部门在监管实践中根据实际情况妥善处理。上述第（二）项规定的重要领域在国务院于2015年颁布的《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》的基础上有所延伸，增加“重要互联网产品与服务”和“重要金融服务”等新内容，并以“其他重要领域”予以兜底，从字面上看赋予了监管部门更大的自由裁量权。
对于如何认定“取得控制权”，《安全审查办法》规定，实际控制不仅包括股权控制（50%以上的股权），还包括虽然股比不超过50%，但是对企业的决议产生重大影响以及其他能够导致外国投资者能够对企业的经营决策、人事、财务、技术等产生重大影响的情形。3.安全审查机构根据《安全审查办法》，国家建立外商投资安全审查工作机制。该工作机制办公室（“工作机制办公室”）设在发改委，并由发改委以及商务部牵头承担相关安全审查工作。
4.安全审查申报机制《安全审查办法》规定，安全审查程序可基于以下方式触发：(1)外国投资者或者境内相关当事人应在实施投资前主动申报属于审查范围的投资；(2)对于应报未报的外商投资，工作机制办公室有权要求当事人限期申报；(3)有关机关、企业、社会团体、社会公众等也可向工作机制办公室提出审查建议。
新知中国税务/商务专业服务3普华永道工作机制办公室对申报的外商投资进行安全审查期间，可以要求当事人补充提供相关材料，并向当事人询问有关情况，当事人应当予以配合，当事人补充提供材料的时间不计入审查期限。根据《外商投资法》和《安全审查办法》，工作机制办公室依法做出的安全审查决定为最终决定，这意味着，当事人如果对安全审查决定有异议，将无法通过申请行政复议或者提起行政诉讼进行申述。
6.违规责任违反《安全审查办法》的有关要求，可能给外国投资人及其投资项目带来严重的法律后果。《安全审查办法》规定，对于拒不申报、弄虚作假、不执行附加条件等违规行为，工作机制办公室采取以下措施：•可责令当事人限期处分股权或者资产，恢复到投资实施前的状态，消除对国家安全的影响。•同时亦可将其不良信用记录纳入国家有关信用信息系统，并按照国家有关规定实施联合惩戒。
注意要点近年来，世界主要国家和地区陆续推出或完善外商投资安全审查制度，美国出台《外资风险审查现代化法》（FIRRMA）强化CFIUS审查机制，欧盟出台《外国直接投资框架条例》，英国近日发布《国家安全和投资法案》草案。中国政府颁布和实施《安全审查办法》，体现出中国对外资监管实行“两手抓”，贯彻开放和安全并重，为更高水平对外开放保驾护航。
